虛假違法廣告罰款幅度的立法模式探討

同時公布的《中華人民共和國廣告法（修訂草案）（征求意見稿）》第五十六條，對發(fā)布虛假廣告、未經(jīng)審查的藥品廣告等違法行為，擬設(shè)定的處罰是：責(zé)令停止發(fā)布，責(zé)令廣告主或者負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。《草案》第五十七條對廣告內(nèi)容不清楚不明白或者違法發(fā)布酒類廣告等違法行為設(shè)定行政處罰時，也是采用此立法模式，只不過法定罰款幅度低一些，并處廣告費(fèi)用1倍以上3倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。

筆者認(rèn)為，以廣告費(fèi)用無法計算為由，對廣告違法行為設(shè)定20萬元以上100萬元以下或10萬元以上50萬元以下的罰款的立法模式，存在不合理之處，易導(dǎo)致執(zhí)法監(jiān)管實(shí)務(wù)陷入困境。

首先，最低罰款限額太高。中小經(jīng)營者在廣告活動主體中占相當(dāng)大比重，在虛假違法廣告的實(shí)施主體中也應(yīng)當(dāng)是大多數(shù)。工商登記制度改革后，相信會有更多資產(chǎn)規(guī)模只有幾萬元甚至幾千元的個體工商戶或微小企業(yè)。相對于大企業(yè)，當(dāng)這些中小經(jīng)營者利用自有產(chǎn)品外包裝或者自設(shè)網(wǎng)站、店堂告示或顯示屏等自媒體發(fā)布虛假違法廣告時，他們自建網(wǎng)站、安裝店堂顯示屏等自媒體的花費(fèi)可能才幾千元甚至幾百元，其涉案產(chǎn)品貨值或者交易金額也可能不過幾千元甚至幾百元，其廣告受眾面、社會危害程度也相對更小。對這些利用自媒體發(fā)布虛假違法廣告的中小經(jīng)營者，動輒最低罰款10萬元或者20萬元，顯然非常不公平不合理，有違《行政處罰法》第四條第二款規(guī)定的“過罰相當(dāng)原則”。

其次，按廣告費(fèi)用的倍數(shù)定罰款金額，與直接規(guī)定罰款金額之間銜接不合理。此立法模式未能充分考慮到利用其他媒體發(fā)布虛假違法廣告時，廣告受眾面可能很廣、社會危害更大，但其廣告費(fèi)用可能并不高而且有據(jù)可查。若按此模式立法，甚至?xí)霈F(xiàn)非常糟糕的一種狀況：一些利用電視報刊等大眾媒體發(fā)布的虛假廣告，其不良影響面及危害后果更為嚴(yán)重，但其廣告費(fèi)用不滿4萬元導(dǎo)致其最高罰款金額不會超過20萬元，而危害后果明顯更輕的利用店堂招貼、顯示屏等自媒體發(fā)布的所涉商品貨值或交易金額才幾百元或幾千元的虛假違法廣告，卻最少要被罰款20萬元。

再其次，在前述明顯會導(dǎo)致處罰不公、過罰不當(dāng)后果的情況下，基層工商機(jī)關(guān)會陷入兩難境地。要么按法條作出處罰不公或者不可能執(zhí)行到位的罰款，要么無法定理由突破法條設(shè)定的最低罰款限額作減輕處罰。這兩種情況都會嚴(yán)重?fù)p害法律權(quán)威與執(zhí)法威信。

最后，以廣告費(fèi)用無法計算為由設(shè)較高額罰款，是重走彎路。2002年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條曾采取過此類立法模式：“對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計算的，罰款數(shù)額為10萬元以下。”但基層工商機(jī)關(guān)在商標(biāo)行政執(zhí)法過程中，對如何界定“非法經(jīng)營額無法計算”十分困惑。行政處罰當(dāng)事人及其代理律師，甚至有法官提出：行政復(fù)議、行政訴訟中，被申請人、被告應(yīng)當(dāng)對被申請復(fù)議或被訴的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)對自己認(rèn)定的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；相應(yīng)地，工商機(jī)關(guān)也要舉證證明當(dāng)事人構(gòu)成“非法經(jīng)營額無法計算”；而按依法行政原則，工商機(jī)關(guān)只有在窮盡合法的調(diào)查手段仍無法查清當(dāng)事人非法經(jīng)營額，且有證據(jù)證明當(dāng)事人供述的非法經(jīng)營額明顯不符合事實(shí)的情況下，才能認(rèn)定為“非法經(jīng)營額無法計算”。如此一來，基層執(zhí)法中適用“非法經(jīng)營額無法計算”條款風(fēng)險極大。也正因如此，即將于今年5月1日生效的新《商標(biāo)法》第六十條，未再采取此類立法模式，而是直接規(guī)定“違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款”。《廣告法》修訂時，若以廣告費(fèi)用無法計算為由設(shè)較高額罰款，顯然是重走商標(biāo)立法曾走過的彎路。

筆者認(rèn)為，可以借鑒新《商標(biāo)法》的有關(guān)立法模式，如其中第六十條以違法經(jīng)營額五萬元為界，達(dá)到此數(shù)額的處違法經(jīng)營額的五倍以下罰款，不足此數(shù)額或者沒有違法經(jīng)營額的可以處二十五萬元以下的罰款。《食品安全法》設(shè)定罰款幅度時，也是采用類似立法模式的，但設(shè)定了較小的最低罰款限額（2000元）。建議《廣告法》修訂時，也借鑒《食品安全法》和新《商標(biāo)法》的罰款立法模式。如規(guī)定廣告費(fèi)用5萬元以上的，處廣告費(fèi)用3倍以上5倍以下的罰款，沒有廣告費(fèi)用或者廣告費(fèi)用不足5萬元的，處25萬元以下的罰款（或者加入較小的最低罰款限額，如“處2000元以上25萬元以下的罰款”）。同時，建議規(guī)定：利用自媒體發(fā)布虛假違法廣告的，廣告費(fèi)用按其自媒體對外承攬廣告業(yè)務(wù)的報價計算，其自媒體未對外承攬廣告業(yè)務(wù)的，按其自媒體建造運(yùn)行費(fèi)用認(rèn)定廣告費(fèi)用；利用他人贈送的廣告媒介發(fā)布虛假違法廣告的，按該廣告媒介承攬廣告業(yè)務(wù)的報價計算廣告費(fèi)用。